从业者|劳动三分法，能否破局外卖骑手的保障困境？( 二 )

例如灵活就业从业者的社保问题。
大多数灵活就业从业者和平台之间并没有直接订立劳动合同，而是通过第三方公司进行劳动派遣。由于没有与企业签订劳动合同，企业不会为其购买社保，而且，灵活就业群体中，相当一部分是农村户籍，可能已经缴纳了农村的新农合医保和农村养老保险，这无疑也增加了缴纳社保的难度。
对于从业者而言，除非是发生事故，五险一金似乎并没有那么重要。在某电商平台做网络主播的李慧就宁愿选择多赚点钱：“听说交社保个人也要出不少钱，像公积金我也用不着，还是钱发到手里比较实惠。”
交通风险较高的骑手们，则非常关注工伤险和医疗保险，但缺少平台的支持，他们中的大多数也不愿意以个人名义缴纳社保，或者无从知晓缴纳社保的渠道。
【从业者|劳动三分法，能否破局外卖骑手的保障困境？】从平台角度，由于灵活用工群体庞大，如果给所有从业者购买社保，将是难以承受之痛。以美团为例，有机构曾测算，若要为所有活跃骑手交社保，美团每年需付出成本172.99亿元，而美团2020 年全年的业绩报告显示，2020年美团营收1147.9亿元，其中餐饮外卖收入663亿元，2020年全年净利润仅为47.1亿元，其中餐饮外卖利润为28.33亿元。即便是拿出全部的利润来买社保，仍然远远不够。
那么，有没有一种方式，能够既保障劳动者的应有权益，又持续推动平台经济向好发展？
人社部在对十三届全国人大三次会议第6158号建议的答复中指出，我国平台经济快速发展、用工方式不断发生变化。若简单将平台企业和新就业形态劳动者等灵活就业人员之间认定为劳动关系，纳入现行劳动保障法律调整范围，将大幅增加平台企业责任，不利于新经济新业态发展，也不利于吸纳灵活就业人员就业。如何从根本上解决问题，需要政府接入规范。
03 方案：劳动三分法时代来临2021年5月，西班牙出台“骑手法”（Riders’Law），将骑手（网约配送员）与配送平台之间的用工关系一律界定为雇佣关系，要求平台承担劳动法上的全部义务。7月，著名配送平台Deliveroo顾虑新法带来的运营成本，决定退出西班牙市场，遍布全国的2500名骑手面临失业。一些骑手发起抗议，矛头没有指向平台，而是指向了政府：比起被严格管理的雇员来，他们更愿意维持现有的、相对宽松的被管理者身份；新法本想帮助他们，却损害了他们的利益。
雇佣，或者不雇佣，是个二选一的题目，这就是“劳动二分法”。也就是：建立劳动关系的劳动者，企业应当依法保障其合法权益。没有建立劳动关系的，劳动者与企业之间的权利义务关系按照民事法律调整。
2021年7月16日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，提出“劳动三分法”，被认为是在平台经济发展和新型就业形态劳动者权益保障中找到了平衡点。
在《意见》中，明确将新就业形态分为三种类型：一是符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；二是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称“不完全符合确立劳动关系情形”）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；三是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。
什么是“不完全符合确立劳动关系情形”？以外卖小哥、网约车司机等灵活就业人员为例，平台企业对灵活就业人员进行了劳动管理，使得其有获得保障的需求，但另一方面，这些灵活就业人员因为工作弹性大、自主选择性强，严格意义上又不能符合确立劳动关系的标准，所以可以归为“不完全符合确立劳动关系情形”。