近年来|干货 | 虚拟角色商品化的保护有哪些途径？( 三 )

其次，商标法的保护也存在着一定弊端。如果从在先权利保护的角度看，一，商标权法中在先权利的保护以原作品和著作权法作为基础，因而其继承了著作权法的缺陷，没有原作品作为基础的初音未来等利用电脑技术直接创造的虚拟角色，以及虚拟角色的动作、口音等元素并不能被纳入保护范围之内；二，由司法解释可知目前对在先权利的保护以混淆误认为基础，但是，倘若侵权人明确标注己方商品与原作并无联系，那么便意味着混淆误认不再存在，无法引用在先权利为虚拟角色权利人提供保护，而这也使得侵权人很容易逃脱法律规制。
此外，如果从注册商标保护的角度看，一，商标法实行注册制度，但注册成本高，审查时间长。对于许多虚拟角色，尤其是电影作品中的虚拟角色而言，其商业价值与对消费者吸引力往往仅有数月的巅峰，此后随着曝光率的下降，人气随之降低，商业价值也大打折扣。然而，商标注册手续往往也需要数月乃至上年的时间，待商标注册完成后，虚拟角色本身的人气早已过了巅峰期，由此造成商业价值最高时没有保护的尴尬局面；二，注册商标必须使用，若连续三年停止使用，任何人可以向商标局提出撤销该注册商标的申请。然而，一些虚拟角色的权利人有时可能并没有商业使用的打算。
最后，有关反不正当竞争法所提供的保护也存在着很大争议。其一，反不正当竞争法规制的是竞争关系，而虚拟角色的权利人可能并非是市场经营主体。因而早期如“五朵金花”案等案件便会以此为由否定反不正当竞争法的适用。虽然近年来司法实践对竞争关系进行了宽泛化解释，使得虚拟角色能够受到保护，但这其实也可谓是无奈之举。二，由于反不正当竞争法第2条的高度抽象性，其中对“违反商业道德”的定义模糊不清，因此对于第2条一般条款的适用争议不断。而目前，无论是学界还是司法界其实都表现出了对第2条扩大适用会最终造成滥用局面的担忧。
总结与建议
在我国对虚拟角色商品化的保护存在缺陷的现状下，有观点提出，我国应该专门创设一个虚拟角色商品化权来对虚拟角色提供全面的保护。但是，笔者对此却持否定态度。如果对于任何新生事物都试图以立法来解决问题，那么定会造成法律条文冗杂的局面，我们首先应做的便是在现有法律条文的框架内寻找解决问题的合适途径。而且，虚拟角色商品化本身就处于著作权法、商标法、反不正当竞争法的边缘地带，如果对其进行专门立法保护，势必会与著作权法、商标法、反不正当竞争法的规制范围有所重叠，最终导致司法实践混乱局面。因此，笔者试图从立法司法与权利人的两个视角对虚拟角色商品化的保护提出建议。
1.立法司法建议
首先，立法在解决虚拟角色商品化问题上的职责便是如在先权利的司法解释般，明确原法律条文中的模糊概念，划定法条的适用范围，而这一问题在反不正当竞争法上尤为突出。譬如，尽管许多法院都对“竞争关系”进行了宽泛的解释，使其能够将虚拟角色权利人囊括在内，但是这般宽泛解释的界限应该在何处，则是立法的任务。而对于最为模糊的第2条一般条款，便有学者提出了应当将其类型化的立法建议。
其次，在司法上，著作权法的虚拟角色商品化保护应当严守独创性的底线，同时考虑到有原作支撑和人气积累的虚拟角色按照寻常的损害赔偿计算方式赔偿往往结果会对权利人不公的问题，在适当情况下考虑民法典第1185条所规定的惩罚性赔偿的适用（如，前述“鬼切案”）。在商标法的保护上，由于信息技术的进步愈来愈多没有原作品依附而是直接利用电脑科技制作的虚拟角色出现，因此在先权利条款适用时法院也可考虑将此类虚拟角色纳入保护。至于反不正当竞争法的保护，其应该谨慎适用第2条一般条款，不对商业道德做过多过广的宽泛解释，避免一般条款滥用的局面出现。