近年来|干货 | 虚拟角色商品化的保护有哪些途径？( 二 )

而在不可视角色方面，由于其没有可视的外观，仅存在于语言文字之间，脱离原文学作品后只剩下寥寥数字的名称存在，因而与作品标题的情况类似，法院往往对其侵权持否定态度。也就是说，在虚拟角色的保护上，著作权法仍然必须坚持独创性的底线。仅有在角色名称本身具有独创性或如“四大名捕”案般角色名称与原作品描述、情节相结合后具有独创性时才能对不可视角色予以保护。
2.商标法的保护
由于商标实行注册制度，而许多虚拟角色，尤其是国外知名虚拟角色并未在我国进行商标注册，因而为了利用虚拟角色与原作品影响力进行宣传、交易，抢注虚拟角色商标与直接将虚拟角色作商标使用的行为成为了虚拟角色商品化侵权的最常见形式。

由表2看来，目前我国法院在抢注、擅自使用虚拟角色商标的行为是否构成侵权这一问题上，主要持肯定态度，只是各案件所引用的法律依据有所差异。在2017年以前，由于无论是商标法本身还是司法解释都未对虚拟角色商品化的性质与地位予以明确，因而在法律适用上，既有法院引用商标法第10条规定的“有不良影响的标志”进行判断，也有法院依据2001年版商标法第31条或2013年版商标法第32条规定的“在先权利”进行裁判。其后，最高人民法院在2016年12月颁布并自2017年3月起施行了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，该司法解释的第22条规定， “对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。 ”由此，虚拟角色在商标法中的“在先权利”地位予以确定，此后的案件中我国法院亦皆引用商标法第32条与该司法解释进行裁判。此后，尽管商标法2019年被修改， 2020年上述司法解释亦被修订，但虚拟角色的“在先权利”地位并未受到影响，我国在虚拟角色商品化问题上的立法保障得到再次确认。
3.反不正当竞争法的保护
反不正当竞争的一个功用，就在于对各项知识产权之间的空白地带提供“兜底”保护。因此，对于无法受到著作权法与商标法保护的虚拟角色，反不正当竞争法往往能够为其提供遮蔽之所。

由表3可知，目前我国司法对虚拟角色提供反不正当竞争法保护主要有两类依据。第一类是存在混淆误认与虚假宣传情形，一般可以适用《反不正当竞争法》（1993年版）第5条和第9条（对应现行法的第6条和第8条），第二类是引用第2条一般条款，认定擅自利用虚拟角色影响力从事商业活动的行为违反商业道德，构成不正当竞争。
问题与局限
尽管由上看来，目前我国能够在一定程度上实现对虚拟角色商品化的保护，但是，由于著作权法、商标法以及反不正当竞争法自身的特性，以及虚拟角色及其相关元素有时并不能满足以上三部法律的客体要件，因而目前我国对虚拟角色商品化的保护仍然有着局限存在。
首先，从著作权法上看来，尽管根据著作权法的非登录主义，其对虚拟角色的保护可谓是既有力又及时，但是，一，著作权法的保护必须坚持独创性的底线，在侵权判断时也是严格遵守“接触+实质性相似”的原则，由此对于单纯的角色名称与角色的动作、口音等无法构成作品的要素无法给予保护；二，著作权法的权利保护期限有限且无法续展，但米老鼠等真正有魅力有价值的虚拟角色，其商业价值却是可以经久不衰，长期存在；三，虚拟角色商品化的商业价值不仅来源于角色外观的美学与艺术，更是来源于角色内在的性格魅力与人们对原作品的情感。因而在损害赔偿计算时，如果将可视的虚拟角色与并无原作支撑以及内在性格的普通美术作品一视同仁，往往会得出一个过低的不公平结果。