近年来|干货 | 虚拟角色商品化的保护有哪些途径？

近年来，随着文化产业的蓬勃发展，文学作品、游戏作品以及影视作品除了其自身的良好内容与艺术造诣带来的极大商业利益以外，其中所塑造的虽非现实存在，但却具有强大个性特征和人格魅力的虚拟角色的商业价值也不容小觑。但是，由于我国目前尚未有针对虚拟角色商品化的专门立法，对虚拟角色商品化的保护又与著作权法、商标法、反不正当竞争法乃至专利法等知识产权法的边缘有所交叉，因此无论是在学界，还是在司法实践，如何对虚拟角色商品化进行保护这一问题也是始终争论不休。本文将以此问题为核心，结合已有案例分析我国现状，提出其中的不足，并试图探讨解决方法。
概述
虚拟角色的商品化产生时间极早，其可追溯至上世纪美国华特迪士尼公司在米老鼠、唐老鸭相关动画大受好评之后，对这些旗下受人欢迎的卡通角色进行生产销售钥匙扣等周边产品的二次商业利用。其后，随着20世纪70年代日本国内经济的飞速发展与爱豆、动画产业的起步， merchandisingright一词引入日本，被日本学者翻译为“商品化权” ，并由此产生了许多有关角色和商品化的讨论以及判例。而我国目前所使用的的“角色商品化”一词便也正是由日本学者的翻译而来。

图源：微信公共图片库
根据1994年WIPO出具的专门报告，角色商品化（CharacterMerchandising）被定义为“为引起潜在消费者购买商品或服务的欲望，利用消费者对角色的好感而对真实人物或虚拟角色（诸如姓名、形象或外观等）的基本个性特征进行与商品或服务关联的再开发或二次利用” 。由此可见，虚拟角色商品化其实并不是以虚拟角色本身作为商品进行交易，并不如普通商品销售般伴随着权利的转让，虚拟角色商品化权本质上是一项禁止或许可他人利用虚拟角色形象进行商业行为的权利。因此，我国亦有学者认为， “商品化”的概念乃是一个误解， “CharacterMerchandising”一词应该被译作“角色促销” ，毕竟商家销售的不是角色或其特征，而是角色或其特征附于其上的商品。
我国保护现状
目前我国对虚拟角色商品化的处理，主要通过著作权法、商标法以及反不正当竞争法的分别保护来实现。即对于具有独创性，能够构成作品的虚拟角色及相关元素以著作权法进行保护，对于有混淆误认的可能情形的依据商标法来规制，其余的则交由反不正当竞争法判断。
1.著作权法的保护
除高科技公司使用电脑技术直接打造的虚拟偶像外，大部分的虚拟角色都来源于文学、影视、游戏等作品之中。因而虚拟角色作为作品的一部分，在著作权法的保护内自然也有着一席之地。而就近年的司法实践看来，我国主要将虚拟角色分为了来源于视听作品、游戏作品等具有实在外观的可视角色与来源于文学作品，仅存在于文字语言间的抽象的不可视角色。

由表1可知，由于可视角色的线条、色彩等构造具有一定的独创性，因而可视的虚拟角色往往可以作为美术作品受到著作权法的保护。此处需要注意的是，尽管可视角色能够作为美术作品受到著作权法保护，但其受到保护的部分仅限于角色中有独创性的表达，对于已经落入公有领域的表达，不能受到著作权法的保护。也就是说，在侵权判断中仍然需要坚持“实质性相似”的基准来进行判断，如果双方角色相似的部分仅是公有领域的东西，则不能认定侵权行为的存在。譬如，在“火柴棍小人”案中，尽管原告诉称被告广告中使用的黑棍小人侵犯了其创作的“火柴棍小人”的著作权，但法院却认为，双方当事人作品的相似部分为小人形象的圆头与直线身体，但这种形象已经进入公有领域，现实生活中随处可见，因而应将其排除至保护范围之外。