张明楷：网络共同犯罪的认定

女士们，先生们，大家好。我是清华大学法学院的张明楷，给我的发言题目是，《网络共同犯罪的认定》，我下面讲三个问题。

第一个就是网络共同犯罪的认定，是不是遇到了难题，我觉得这取决于，我们采取什么样的，共同犯罪的理论，如果是采取我国传统的，共同犯罪的理论的话，的确是遇到了难题。大家都知道，我国传统的共同犯罪理论，是认为共同犯罪的成立有三个条件，第一个就是二人以上，都达到法定年龄，具有责任能力，第二是要有共同的犯罪故意，第三是要有共同犯罪的行为。

这三个条件呢，其实反映出两个最大的特点，第一个就是什么呢，整体的去判断，比如说两个人三个人，他们是不是构成一个共同犯罪？而不是说以正犯为中心，去判断是否成立所谓共同犯罪的，第二个就是采取了，完全犯罪共同说，就是说要求所有的参与人，他们的故意的内容相同，有相同的犯罪行为。除此之外呢，传统的共同犯罪理论，在区分正犯与共犯的时候，采取的是刑事的客观说，也就是说，实施了构成要件行为的人，就是正犯，没有实施构成要件行为的人，就是共犯，这个共犯就是指狭义的共犯了。什么是构成要件行为呢，就是分则规定的行为。

【张明楷：网络共同犯罪的认定】其实我看了一些人提出来的，所谓网络共同犯罪认定的难题，我归纳起来，大体上是讲了四个方面的难题。

第一个是说什么呢，就是说由于是网络共同犯罪，难以抓到所有的参与人，所以你就不可能知道，那些参与人，他们究竟达到法定年龄没有，他们是不是有责任能力，他们是不是有特定的身份，有时候甚至还不知道，那些人他们是中国人还是外国人，很显然，之所以认为这是个难题，就是因为我们传统的共同犯罪，要求二人以上，都达到法定年龄，都有责任能力，如果不要求这个条件，很显然这就不是一个难题了，这是一个难题。
第二个难题是说，难以认定共同犯罪故意，为什么难以认定共同犯罪故意呢？其实传统的共同犯罪理论，虽然说不要求有共谋，但是我们司法实践中，几乎都是要求有共谋，要求他们有共同的犯罪故意，而且是完全相同的犯罪故意，于是问题就来了，当网络共同犯罪的这些参与人，他们根本就不在一起，他们完全在各个地方，甚至在世界各个地方的时候，那么要认定他们有意识联络，就很困难，有时候，片面的共同犯罪，我们现在有些人都觉得难以认定，之所以出现这样的困难，实际上也是因为我们，要求二人以上有共同犯罪故意，如果不采取这种，完全犯罪共同说，不要求有共同的犯罪故意，采取行为共同说，其实这个也不是什么问题的，这是第二个难题。
第三个难题就是说，难以判断网络共同犯罪中，各参与人的作用，比如说有的人就讲，现在有些帮助行为，起的作用很大，可是他又是帮助犯，这个怎么办，其实这个就是我刚才讲的，这是因为什么呢，这是因为我们，在正犯与共犯的区分这一点上，采取的是形式的客观说，其实如果你采取，实质的客观说的话，你就会发现既然起的作用很大，那不就是正犯吗？或者是共同正犯，或者说是主犯，这在中国是没有什么问题的。所以我觉得，这也不是个什么难题了。